Secondo la Sentenza n. 1432 del 16.04.2024 del Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia si stabilisce che è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, nel caso di specie l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata , in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità; in particolare, il contratto di avvalimento di cui si tratta non ha ad oggetto tutte le dotazioni tecniche e le risorse che hanno consentito al Consorzio Stabile di ottenere la SOA, in quanto manca la concreta e necessaria messa a disposizione, quanto meno: – della struttura organizzativo-gestionale, del responsabile della qualità, delle procedure operative aziendali e del manuale operativo che hanno permesso all’ausiliaria di ottenere la certificazione di qualità; della direzione tecnica necessaria per ottenere l’attestazione nella relativa categoria; della manodopera specializzata, necessaria per poter eseguire lavori specialistici.
Quando l’avvalimento ha ad oggetto una SOA, la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, bensì riguardare l’impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. Ricordiamo infatti che il comma n.1 dell’art 104 del dlgs 36/2023 recita: ”l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.” Inoltre, l’articolo 104 del d.lgs 36/2023 deve dunque essere letto in piena continuità con i principi giurisprudenziali formatisi nel tempo. Infatti questo è quanto ribadito da Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 16/04/2024, n. 1432: “Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma l’evoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento “operativo” e di avvalimento dell’attestazione SOA. Secondo consolidato orientamento interpretativo (cfr., per un sintesi dello stesso, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 13 aprile 2022, n. 2784), a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero di avvalimento tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto”. Pertanto, qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o un’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori, “è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o l’attestazione” (C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).
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